多年前，小威廉·布伦南大法官曾问法官助理一个问题：“在联邦最高法院，什么法律最重要？”
助理们面面相觑。“言论自由条款？”“平等保护条款？”“权力分立条款？”
大法官一一摇头，然后揭晓谜底：“是5票！5票法则（Rule of Five）！有了5票，你就可以在这个地方为所欲为！”
按照布伦南的说法，9个大法官中，有5个大法官说宪法是什么样子，宪法就是什么样子。
的确，在联邦最高法院，如果出现4比4的僵持局面，第5票最为关键。所以，但凡重大争议案件，历来是由中间派说了算，如20世纪80年代的小路易斯·鲍威尔大法官，20世纪90年代的桑德拉·戴·奥康纳大法官。可以说，法院内部的意识形态越是对立，自由、保守两派力量越是均衡，中间派就越有实权。
前阵子，因为在同性婚姻判决里引用孔夫子的话，而在朋友圈刷屏的美国联邦最高法院大法官——安东尼·肯尼迪，就是这样一个立场飘忽不定的“摇摆票”、“骑墙派”。
过去十几年中，许多重大案件都由肯尼迪一票定乾坤。难怪有人开玩笑说联邦最高法院哪里是什么“罗伯茨法院”，应该被叫做“肯尼迪法院”。
要说肯尼迪的司法立场，很难用保守或自由来概括。21世纪前5年，肯尼迪还经常偏向自由派一方。2005年，另一个中间派大法官奥康纳退休后，肯尼迪却逐渐右倾，导致联邦最高法院日趋保守。
如果一定要选一个汉语词汇形容肯尼迪大法官的个性，“闷骚”二字无疑最为贴切。他的个性既热情四射又雄心勃勃，既天真浪漫又郑重其事，讲求生活品质，对个人才学颇为自负，时刻希望处在聚光灯的中央。即便是自己的办公室，他也要铺上大红色地毯，挂满从国家美术馆借来的珍贵油画，唯恐别人觉得他品位不够高。
初入最高法院，肯尼迪仍给人以中间保守派的印象。他支持死刑，排斥堕胎与种族平权措施，但并不跟风，有自己的主见，有时还带着些理想主义色彩。在1989年的焚烧国旗案中，他站在多数大法官一方，认为焚烧国旗也是公民行使言论自由的方式之一，“国旗庇护鄙视它的人”。但是，他也坦陈：“最艰难的事情，莫过于作出那些你内心并不喜欢的判决。我作出这一判决，仅仅因为这的确是一项宪法权利，是白纸黑字写在宪法上的权利。”
与其他大法官的低调作风不同，肯尼迪热衷充当公众人物，喜欢自己的判决意见被报刊转载。为了想出一句能被《纽约时报》转引的好句子，肯尼迪时常在判决书草稿前字斟句酌，绞尽脑汁。在凯西案的判决意见中，肯尼迪便提及：“踌躇迟疑的司法理念将使自由无处容身。”他还声称：“自由之核心，是个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘等概念进行自我界定的权利。”这些无意义的华丽辞藻，即便是肯尼迪的同盟者也不甚赞同，总是婉言相劝，希望他的行文风格尽量平实舒缓。
2000年的布什诉戈尔案中，肯尼迪爱慕虚荣的个性被发挥到极致。案件还在地方法院审理时，肯尼迪就兴奋不已，不断以备忘录形式向其他大法官通报案情，表现出跃跃欲试、急于介入选举诉讼的倾向。在肯尼迪与其他保守派大法官的推动下，联邦最高法院最终受理此案，并通过禁止佛罗里达州重新计算选票，成功将小布什送上总统宝座。判决做出后，联邦最高法院受到激烈批评。公众普遍认为，司法不该过分介入政治，是大法官们协助小布什“窃取了大选成果”。
就在所有人以为肯尼迪会逐步蜕变为一位自由派大法官的时候，最高法院发生了重大人事变化。2005年，奥康纳、伦奎斯特先后离开联邦最高法院，罗伯茨、阿利托两位保守派大法官上台。最高法院原本有两位中间派，如今却只剩下肯尼迪一人，成为关键的“第5票”。
肯尼迪终于站到了他一直期盼的位置：聚光灯下，万众瞩目，举足轻重。可是，他能够像奥康纳那样把握好“摇摆票”的分寸吗？
答案是否定的。
原来的中间派大法官，奥康纳相当理性、审慎，她把民意当成司法裁判的外部“大气候”，但在判决意见中却不轻易提及民意。她审理案件时向来就事论事，立场和分寸把握得恰到好处，民意反弹亦不激烈。
相比之下，肯尼迪就要鲁莽一些，他动辄以“举国共识”为借口，在时机尚未成熟之际就急于“揭开锅盖”。在许多情况下，肯尼迪的立场还飘忽不定，变成一个顺风摆的“墙头草”，判决意见永远是形式大于内容，仿佛真理在手，却又说不出个所以然。2006年至2007年开庭期24个5票对4票的判决中，肯尼迪全部位于多数方。在最高法院历史上，还没有哪个大法官能在一个开庭期内做到这一点。
在意识形态分歧日益加剧的今天，无论是共和党总统，还是民主党总统，都会对提名者的学术背景、司法理念反复审核，避免再将肯尼迪这样的“摇摆票”送入最高法院。但是，奥巴马执政期间，如果没有保守派大法官宣布退休，肯尼迪肯定将继续在最高法院扮演掌舵者角色，地位也将随着斯蒂文斯大法官的离去而变得更加重要。
发表于 2015-9-6 06:31
发表于 2016-1-18 19:39
